09027868032018 786 رامثتسلاا دوقع تاعزانم ضفل ميكحتلل صاصتخلاا دانسإ في فارطلأا اضر Satisfaction of the parties in giving arbitration jurisdiction for the settlement of investment contract disputes * m.robaiaredouane@gmail.com 2612201721052018 ******* ّ خلم:ص يه ةماع ةفصب ميكحتلا اهيلع زكتري يتلا ةيساسلأا ةدعاقلا دعتاقافت عنص وه ميكحتلاف ،فارطلأا قافتلاا. اذه نودب هدوجو يوتسي لا ريخلأاضارت رظنلاب ميكحتلل صاصتخلاا دانسلإ بلطتمك هفارطأ نيب عازنلا يف، اضرلا نكر فلخت اذإفاعنتم دوجوب لوقلااقافت رارقلا ةحصب لوقلا لطب ةرورضلابو يميكحت رداص اضرلا نوكي نأ بجو اذل ،يميكحتلاا لإا اهيف نرتقي ةحارص اهنع ربعم ةميلس ةدارإ نعي لوبقلا عم باج يلهأ يذ نم ةرداصوة. ةصاخ ،لبق يذ نم ةلوهس رثكأ اضرلا نكر تابلطتم تحبصأ ةريخلأا تاونسلا يف نكل تاعزانم يف ،رامثتسلاا دوقعنيأ رمثتسلما ةلود نيب ةيلود ةيقافتا ىلإ ميكحتلاب اضرلا دانسإب جتنتسي اضرلا نكر حبصأ وأ ةفيضلما ةلودلاوإام وهو ميكحتلا ىلإ ءوجللا طرش نمضتي نيأ ةفيضلما ةلودلل ينطو عيرشت ىل ىمسي نودب ميكحتلااقافت. :ةيحاتفلما تاملكلا قافتاميكحتلا؛ اضرلا؛ ةدارلإا؛ رامثتسلاا دوقع تاعزانم ؛ نودب ميكحت قافتا.ّ Abstract: The basic rule on which arbitration is generally based is the agreement of the parties, Arbitration is made by agreement, this one does not exists without the consent of the parties, as a necessity to attribute competence to arbitration considering disputes if there is not the element of agreement we cannot say that there is arbitral decision ,So agreement must be derived from a good will frankly expressed in this one positive is blend to acceptation by a qualified person . However in the last years ,the requirements of the satisfaction element have become easier than before, especially in the contracts investment disputes when the element of satisfaction results from the attribution of satisfaction with arbitration to an international convention between the state of the investor and the host state or to a national legislation of the host state when it includes the condition of using arbitration so called arbitration without agreement. 81023086872090 787 setupsid; tnemtsevni ;lliw ;lausnesnoc ;tnemeerga ;noitartibra :sdrow yek .tnemeerga tuohtiw noitartibra جامعة ورقلة. ، القانوني والسياس ي بالجزائرو إشكاليات التحول الاقتصادي والاجتماعيخبر عضو م * ّ ّ مة: مقد ستثنائياهيئات التحكيم كطريق ختصاصاالتحكيم هو الأساس الذي يستند عليه تفاقايعد فييضأنه المبدأ الذي ذ نجدإلفض منازعات عقود الاستثمار دون الطريق العادي المتمثل في القضاء الوطني سواء وقع هذا الاتفاق على كل أو بعض المنازعات التي تنشأ أو ، الشرعية على اختصاص نظام التحكيم يمكن أن تنشأ بين الأطراف بمناسبة علاقة تعاقدية أو غير تعاقدية، كما يستوي أن يتم الاتفاق على تحكيم عن القضاء الوطني في كون هذا الأخير يجد وعليه يختلف قضاء ال، التحكيم داخل الدولة أو خارجها النزاع لممارسة الوظيفة ين يملك سلطة الإجبار إزاء أطراف أ ،أساسه القانوني في ما سطره له المشرع رؤوس الأموال الأجنبية كما ستقطابالى التحكيم جاء كضمانة إجرائية لتشجيع إبينما اللجوء ،القضائية .تفاقهماو الأطراف رضاالطرفين بمعنى أنه يقوم على تفاقاسنده القانوني هو يكون اختياريا من الأصل و أين ،التحكيم شأنه شأن أي عقد يجب أن يتوفر فيه التراض ي كركن أساس ي لقيامه اتفاقوباعتبار لى إيتكون التراض ي من إرادتين على الأقل فإذا تلاقت إرادة المتعاقدين بتبادل الإيجاب والقبول في اللجوء ذا انتفت هذه الإرادة كان العقد إلكن نعقدان التراض ي يكون قد تم ويكون العقد أو الاتفاق قد إالتحكيم ف من يملكها ولكنها معيبة بعيب من عيوب الرضا كالغلط والإكراه عذا كانت الإرادة صادرة إما أ، باطلا للإبطال قابلا ن العقد يكون إوالتدليس ف )1( . نتشاراخيرة مع ت قانونية متعددة أكثر من هذه الأ ا بالتحكيم إشكاليالكن يثير موضوع الرض بالتحكيم فيه خاص أين يستند الرضا تفاقاظاهرة التحكيم الأحادي الجانب أو التحكيم بدون ستعمالا لى التحكيم فيما يتعلق بتسوية إدولية للاستثمار تتضمن آلية اللجوء تفاقيةاعلى توقيع الدولة على القانون الوطني للاستثمار كآلية فيرتب على ذلك أن تجد الدولة نفسها مقحمة إليه عات أو عندما يشير المناز ، كما نحص ي أنه في خص العلاقة القانونية محل النزاعمباشر ي يتحكيم تفاقافي منازعة تحكيمية دون ترتكز على الاتفاقيات الثنائية ،السنوات الأخيرة نجد أن جل القضايا التحكيمية المتعلقة بالاستثمار الأجنبي ةبالتحكيم وينعقد الرضا بمجرد قبول وتوقيع الدول لرضابا اعرضللاستثمار حيث تتضمن هذه الاتفاقيات وبالنسبة للمستثمر الأجنبي فبمجرد إقدامه على الاستثمار في إقليم الدولة الموقعة على ،على الاتفاقية بالتحكيم غير المباشر يرض ته يعد أيضا قد ثنائية مع دولالستثمار الا اتفاقية )2( ، بمعنى أن المحكمة التحكيمية كثيرا ما تعترف باختصاصها على أساس وجود ضمني بين الدولة التي أعلنت في قوانينها الوطنية أو ، ينهمعد نشوء نزاع بدولية ثنائية أو متعددة الأطراف إرادتها المفتوحة في اللجوء التحكيم ب تفاقيةابمقتض ى ما هي ضوابط وحدود تراض ي الأطراف في إسناد في هذا السياق تثير هذه الدراسة إشكالية مفادها 887 81023086872090 الاشكالية اقتضت منا للإجابة على هذه ؟م في حسم منازعات عقود الاستثمارالاختصاص لهيئات التحكي التالية وفق المنهج التحليلي الوصفي: معالجتها الخطة ركن الرضا في إسناد الاختصاص للتحكيم لفض منازعات عقود الاستثمار ضوابط الأول: المبحث توسع مفهوم الرضا باللجوء للتحكيم في منازعات عقود الاستثمار الثاني: المبحث ّ الأوّل المبحث ضوابط ركن الرضا في إسناد الاختصاص للتحكيم لفض منازعات عقود الاستثمار تفقاثار قانونية تبعا لمضمون ما آإلى ترتيب تجاههمااو رادتين إيقصد بالتراض ي تطابق عليه )3( .باعتبار أن التحكيم يقوم على رضا الأطراف وقبولهم به كوسيلة لحسم كل أو بعض المنازعات التي تحكيم يكون الأنه إذا تعلق الأمر بشرط عنىوالمقة قانونية عقدية أو غير عقدية، بينهم بمناسبة علاأ تنش رادتين ضمن شروط العقد الأصلي أما اذا تعلق الأمر بمشارطة تحكيم فيكون التحكيم هو محل تطابق الإ وليس مجرد شرط وارد في العقد أو العلاقة الأصلية تفاقالاهذا )4( . خر هي التي توجد التحكيم وتحدد يجاب أحدها بقبول ال إوالتعبير عنها وتلاقي فإرادة المتعاقدين ،وسلطاتها ،وتشكيل هيئة التحكيم، القانون الواجب التطبيقالتي يشملها و نطاقه من حيث المسائل متنعاالتحكيم وبالضرورة تفاقيةاوعلى ذلك متى تخلف الرضا امتنع القول بوجود وإجراءات التحكيم ككل القول بصحة القرار التحكيمي )5( زمة ،كما أن الرضا لا بد أن يكون صادرا من شخص تتوفر فيه الأهلية اللا ضوابط التي تحكم ركن الرضا لإسناد الاختصاص للتحكيم في فض الطلق سنبين نلإبرامه من هذا الم منازعات الاستثمار فيما يلي: التعبير عنها:وجود الإرادة ّو -1 في التخصص ويكون مفهومها مقرونا بما يدرس ، وجد لفظ الإرادة ليخدم مجالات تخصصية كثيرة د الذي هو قادم عليه بالتالي فالإرادة في القانون يقصد بها أن يعي الشخص أمر التعاقو ،ويسعى إلى إبرازه فيها بقصده وينتهي إليه )6( رادة بمصطلح الإ فقه القانون هتمافي تكوين الرضا لذلك رتكاز الا ، كما تعد محور ذه الارادة ذاتها فهي مجموعة من القوى التي تكّون الشخصية وبعد ذلك تثبت هكمنش ئ للتصرفات القانونية وتؤكد أغراضها ودوافعها فيكون التصرف القانوني هو الملجأ الأمين للإرادة وفي نطاقه تسود مصالح الأفراد رادة قانونية تتصف بالجدية وتتجه إلى إحداث أثر قانوني إرادة هو أن تكون بمعنى أن ما يهم القانون من الإ التي لا تتجه إلى أحداث أثر قانوني فليست بإرادة معتبرة قانونا يلزم صاحبها إلزاما قانونيا، أما الإرادة )7( . التحكيم لابد من وجود إرادة صحيحة لدى كل طرف من أطراف تفاقاوعليه لكي يوجد التراض ي في لى اختيار التحكيم كطريق لتسوية المنازعة بدلا عن القضاء الوطني وأن تقصد إ -الإرادة– امتجاههاو العقد والذي تكفله ،مر معين على سبيل الجبر والإلزامبأ رتباطالا ثر قانوني يقصد صاحبها أرادة إحداث هذه الإ وأن تتجه ،حقيقية غير صورية ،السلطة العامة ويشترط لوجود هذه الإرادة أن تكون جدية غير هازلة نازعة معينةلإحداث أثر قانوني يتمثل في مفاضلة طريق التحكيم على القضاء الوطني بخصوص فض م )8( . 81023086872090 987 خيرة لا وطني في فض المنازعة، لكن هذه الأ فلإرادة تتجه إلى اختيار نظام التحكيم بديلا عن القضاء ال التعبير عن رافها إلى العالم الخارجي بمعنى ذ لابد أن تخرج من أطإ ؛التحكيم تفاقاتكفي لتوفر التراض ي في حداث أثر قانوني سواء كان الإعلان إيجابا أو قبولا أو إرادة الإرادة و هو الإعلان عن القصد الذي يتجه إلى إ أو غير ذلك. ،منفردة ذ القاعدة في إ ؛والجدير بالذكر أنه ليس هناك مظهر خارجي يتحتم أن يتخذه التعبير عن الإرادة ي تحلو رادته بالوسيلة التإالتعبير أنه لا يخضع لشكل ما وهذا مقتض ى مبدأ الرضائية فالمتعاقد يفصح عن ادة ر رادة وبالتالي قد يكون التعبير عن الإ ولا يهم بعد ذلك نوع هذه الوسيلة ما دامت أنها تعبر عن الإ ،له صريحا كما أنه قد يكون ضمنيا )9( التعبير عن من القانون المدني الجزائري " 06وهذا ما نصت عليه المادة ، موقف لا يدع أي شك في دلالته تخاذابلة عرفا كما يكون رادة يكون باللفظ أو الكتابة أو بالإشارة المتداو الإ ذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على إرادة ضمنيا على مقصود صاحبه، ويجوز أن يكون التعبير عن الإ ادة بطريقة مباشرة أي بوسيلة تكشف ر ذا يكون التعبير الصريح هو الذي يفصح عن الإ إأن يكون صريحا" رادة بطريقة غير مباشرة تعبير الضمني هو الذي ينبئ عن الإ ما الألمألوف بين الأشخاص، رادة حسب اعن الإ رادة لكن يمكن أن تستنبط منها دلالة التعبير في أي بوسيلة لا تتفق والمألوف بين الناس في الكشف عن الإ ضوء ظروف الحال )01( . نجد المشرع على والإداريةالمدنية جراءات من قانون الإ 0401و 8001لكن بالرجوع الى نص المادتين تصالاي وسيلة بأالتحكيم كتابة أو تفاقابرم يالدولية يشترط تحت طائلة البطلان أن تفاقياتالاغرار رادة بمعنى أنه لا يمكن بأي حال من الأحوال الاعتداد بالتعبير الضمني عن الإ ،بالكتابة ثباتالإأخرى تجيز يم من المسائل المهمة التي يجدر على المتعاقدين التنبه لها وإدراك ما هم مقبلون فيما يتعلق بالتحكيم فالتحك وتفكير وفهم وبالتالي صدورها عن إرادة صريحة وواضحة بترّو قرارهم تخاذاعليه حتى يتم )11( . راجع رادةالاتفاق على تسوية النزاع عن طريق التحكيم كتعبير عن الإ إن اشتراط الكتابة في وحتى ،لى التحكيمإالحماية القانونية لخطورة الأثر الجوهري المترتب في تحقق التبادل من القضاء اتعتبار لا أحد الأطراف بالتحكيم. حتجاجامكان من يتم التفادي قدر الإ ن ترتب جملة من أالتي من شأنها و رادة حرة خالية من أي عيب يشوبها ويقتض ي كذلك أن تكون الإ المحتكم كالشعور ن يعترض لها أبرز العيوب التي يمكن أ ووه ؛كراهرادة في الإالإ الأثار، وتتمثل عيوب طراف يكون أحد الأ فحيث الغلط، أما كيم وليس مقرونا فقط في التهديدعلى التح تفاقللابالرهبة والخوف حتيالية، اريقة يتم إيقاع المتعاقد في غلط بط حيث هو التدليسو ،بينة من أمره ويتوهم غير الواقع على غير طراف القوية الطرف الضعيف للحصول على مزايا لا تقابلها منفعة للطرف حد الأ أيستغل حينوالاستغلال و تتفاوت بشكل كبير.أالأخر :واقترانهمارادتين تلاقي اّلإ -2 ن يعلن كل طرف أرادة والتعبير عنها بل يجب زيادة على ذلك التحكيم بوجود الإ تفاقا نعقادالا يكفي ذ يلزم لإبرام اتفاق إيجاب بقبول مطابق له، الإ قترانالطرف الأخر لكي يعلم به ويدركه ويقصد بذلك لتعبيره 097 81023086872090 لى إيجاب من أحد الأطراف يتضمن تصريحا باللجوء إفي ةتعبير عن الارادة متمثلالالتحكيم أن يصدر نتين مقترناالإرادتن تكون هاتان أك و ن يصدر تعبير يقابله من الطرف الأخر وهو القبول بذلأالتحكيم ويلزم بل يجب أن يندمج التعبيران لتتكون منهما إرادة واحد تسمى تراض ي تبادل التعبيرين لكي يوجد فلا يكف عن القضاء الوطني للفصل في بديلكلى اختيار نظام التحكيم إالإرادة المشتركة أو النية المشتركة في اللجوء النزاع المطروح )21( . ويقصد ّ أين يتصل ، عن إرادة شخص يعرض على الأخر التعاقد معه بالإيجاب ذلك التعبير البات وصول التعبير قرينة على العلم بهفيه بعلم من وجه إليه ويعتبر )31( اتفاق، وعليه يشترط لصحة الايجاب في صل بالنزاع إلى هيئة التحكيم وإسناد الف إلىعلى الرغبة في اللجوء اجازم اونهائيالتحكيم أن يكون باتا مشارطة) عكس ( تفاق التحكيمي المستقل عن العقدين النزاع في الايمع تع، التحكيم وعزل القضاء الوطني الشرط أو البند المدرج في العقد أين تنصرف فيه إرادة الطرفين إلى كافة المنازعات المستقبلية وأما غير ذلك جال والقواعد الموضوعية لا تعد قاعدة جوهرية في الايجاب رغم جراءات التحكيم في تشكيل الهيئة وال إمن وجوبها )41( . ويجب أن يقترن القبول مع ،يجابليه الإ إالبات عن إرادة الطرف الذي وجه بالقبول التعبير ويقصد التحكيم كوسيلة لفض ار اختيخير في الصراحة والوضوح في يجاب بنفس الخصائص وصفات هذا الأ الا القضاء الوطني عتبار افي وعن الأصل في التقاض ي اخروجو ستثناءاالتحكيم يعتبر تفاقاذلك لأن المنازعات وكذا سلطة من سلطاته. قليميةالإلمبدأ اوفقهو المختص التحكيم أن يصدر القبول قبل سقوط الإيجاب فإذا كانت هناك تفاقاكما يشترط لصحة القبول في نه لا يترتب إف امتأخر فإذا صدر القبول ، يصدر القبول خلال هذا الأجل نه يجب أنإمدة محددة للإيجاب ف إيجابا جديدا عتبارهاالاتفاق التحكيمي وإنما يمكن نعقادا )51( . عند حضور المتعاقدين أصالة أو وكالة لا واقترانهماوالجدير بالذكر أن موضوع تلاقي الإيجاب بالقبول اشرا في وثيقة مكتوبة تتضمن شرط التحكيم في العقد الأصلي أو الاتفاق يكون مب كون ليثير أي إشكال أين يتحقق التراض ي ، اتحكيمي ابندلى عقد معين يتضمن إحالة إعن العقد (مشارطة) أو مستقلا ااتفاق شكال يثار عند حالة التعاقد يقض ي بخلاف ذلك، لكن الإ تفاقابالتحكيم في نفس الزمان والمكان ما لم يوجد الغياب عن طريق المراسلة أو بإحدى وسائل الاتصال الحديثة التي تقرها التشريعات الوطنية التي في حالة قانون الاجراءات المدنية الجزائري نجد أن تفاق التحكيمي إذ بالرجوع إلى تجيز هذا النوع من التعبير على الا التحكيم تفاقيةالان أن تبرم يجب من حيث الشكل وتحت طائلة البطتنص على أنه " 2قرة ف 0401المادة نه يمكن الاتفاق على التحكيم أثبات بالكتابة" وهذا تعبير صريح على الإأخرى تجيز اتصال كتابة أو بأي وسلة ،الحديثة ذات الطابع التوثيقي تصالالاوغيرها من وسائل لكترونيالاعن طريق البرقيات والخطابات والبريد ليه ويعتبر وصول التعبير قرينة على إالوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه ويلتقي الايجاب مع القبول في ذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لالعلم به والرد عليه، ويعتبر الاتفاق التحكيمي قد تم في المكان والزمان ال وفي الزمان ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان ، و نص قانوني يقض ي بغير ذلكأ تفاقالم يوجد اللذين وصل إليه فيهما القبول )61( ، وهنا يقتض ي التمييز بين حالتين )71( : 81023086872090 197 : الحالة الأولى - التحكيم هو تفاقا نعقادابالنسبة للمراسلات والبرقيات والخطابات التقليدية فيعد زمان ومكان عد تخيرة لا كون هذه الأ لم يوجد نص يقض ي بخلاف ذلك كان الذي يعلم فيها الموجب بالقبول ماالمزمان و ال من النظام العام بل تعتبر مكملة لإرادة الأطراف. : الحالة الثانية - و أيجاب إأي تعبير ( هوقت صدور عتبار اوسائل الحديثة فيذهب الفقه إلى البالنسبة للتعاقد عبر ذي تدخل فيه قبول) هو الوقت الذي يتفق فيه الطرفان على ذلك، وفي حالة عدم الاتفاق يكون الوقت ال .سترجاعهااالرسالة إلى نظام الكمبيوتر أين تخرج عن نطاق سيطرة المنش ئ لها ولا يستطيع صدوره من ذي أهلية: -3 ، لكن القانون لا يعتد بالإرادة إلا توافر الإرادة لدى الأشخاص فتراضاأن الأصل في إبرام العقود هو الأهلية نعداما، بمعنى أن ةليلتصرف أي شخص ذي أهإذا كانت صادرة من شخص له القدرة على المعرفة وا اونقصانرادة وجودا وعدما كمالا رادة تأسيسا على أن الأهلية تدور مع الإ الإ نعداماعني بالضرورة ي )81( . يمكن لكل شخص ) الجزائري نجدها تنص على أنه "(ق إ م إ 1/فقرة 6001وباستقراء نص المادة / لصدور إرادة صحيحة بمعنى أن الأهلية اللازمة وق التي له مطلق التصرف فيها".اللجوء إلى التحكيم في الحق كل من توافرت لديه أهلية التصرف في لالتحكيم هي أهلية التصرف،فقد سمح المشرع الجزائري تفاقالإبرام شخص أما إذا كان طرفي النزاع، طبيعيين أشخاص التحكيم دون غيره،هذا إذا كان الأشخاص تفاقاإبرام ن الممثل إالوجوب ولها حق التقاض ي من ثمة ف قانونية وأهلية أي شخص معنوي له شخصية اعتباري التحكيم تفاقيةاشخاص الاعتبارية هو الذي يعبر عن إرادتها في كافة التصرفات ومنها القانوني لهذه الأ )91( . شروط المنصوص عليها ويكون الشخص الطبيعي مؤهلا للاتفاق على شرط التحكيم متى توافرت فيه بقواه امتمتعيكون أنسنة كاملة و 91من قانون المدني الجزائري وهو بلوغه سن الرشد أي 04في نص المادة العقلية ولم يحجر عليه )02( . أو الشخص الراشد بعارض من عوارض الأهلية، صابالمبالتالي القاصر الذي لم يبلغ سن الرشد أو السفه، ، (الجنون، العته عليه بسبب إصابته بعارض من عوارض الأهليةالذي صدر حكم قضائي بالحجر هليته منعدمة، أالغفلة) أو الجاني الذي يقض ي عقوبة جنائية لا يجوز لهم القيام بأي تصرف قانوني لأن ف الخاص بالتحكيم ن باشر التصر ّإكيم لأنه سيقع عليه حكم البطلان وبهذا لا يجوز الاتفاق على شرط التح ح لهم القيام بذلك نيابة عنهم شخاص المصر ّللأذن المسموح له من قبل المحكمة المختصة لا في نطاق الإ إ والمقدم. والوص ي ّ كالولي ّ إلى شارة وتجدر الإ ّ ه يمكن للقاصر البالغ ثمانية عشر سنة مزاولة التجارة وذلك بعد أن يحصل على أن لس العائلة مصادق عليه من طرف المحكمة، ليصبح أهلا للقيام ه أو وليه، أو قرار من مجذن من والده أو أّم إ ع استثنى التصرف في أموال ، غير أن المشر ّتفاق التحكيم بشأنهااالتجارية التي أذن بمباشرتها و بجميع الأعمال 297 81023086872090 جب القاصر العقارية في مجال الترشيد لأنه ينظر إليه أنه غير مكتمل الأهلية وإنه يحتاج إلى حماية وعليه و ا ّ ر أو عديمي الأهليةباع الاجراءات المتعلقة ببيع أموال القص ّت )12( . إتثير أهلية التصرف أن العاهة التي تفشت وأبانت قبل صدور الحكم وبعد مباشرة التصرفات ف ّ ه ن ليهاإيمتد حكم البطلان )22( ، أما بالنسبة للشخص الذي صدر حكم بفقدانه نتيجة لغيابة أو فقدانه فعلى المختصة أن تعين من يتولى إدارة أموره وتسيير أمواله وبالتالي يرجع هذا الحق للولي أو الوص ي أو المحكمة والسماح ذن من القاض ي المختّص إسرة الجزائري بعد الحصول على من قانون الأ 48نصت المادة المقدم كما أو المفقود أو الحكم بوفاته. ،ته إلى غاية ظهور الغائبله كذلك بإذن للاتفاق على التحكيم وتمتد مهّم كما يمكن للقاض ي تعيين مساعد قضائي يتولى مباشرة التصرفات عن الشخص المصاب بإحدى بتصرفات دون أن يحضر الاتفاق فإذا قام الشخص المصاب اهتين (عمي بكم،عمي صم، صم بكم) الع ممن ضمن هذه التصرفات التي قا يم كان شرط التحك فإذا، دخلت هذه التصرفات في دائرة قابلية البطلان الانه جاز إبها المصاب وكانت في نطاق عمل المساعد القضائي ف ّ ة عليها، أما إذا كانت خارجة عن مهّم فاقت المساعد فلا يجوز له الاتفاق على شرط التحكيم )32( . اءات جر إ، أجازت التشريعات للأشخاص الاعتبارية أن تكون طرفا هي كذلك في ما سبقلى إإضافة عامالالمعنوي الخاص أو شخصللة ، ولكن بشرط أن تتوفر على الأهلية اللازمة لذلك سواء بالنسبالتحكيم ورد فيها أهلية الأشخاص العامة التي أشخاص المعنوية الخاصة ثم بأس هنا من عرض موجز لأهلية الأ ولا :ستثناءاتاالمشرع الشخص المعنوي الخاص: -أّ الخاصة متى توفرت لها كافة مقومات الشخصية المعنوية لاكتساب يمكن للأشخاص المعنوية الحقوق وتحمل الالتزامات مادام أنها تدخل في نطاق الغرض الذي أنشأت من أجله، وبالتالي يمكن أن تتمتع .تمتعت بالشخصية القانونية التحكيم متى تفاقابرام إالأشخاص المعنوية الخاصة بأهلية شخاص المعنوية الخاصة وأجاز لها الجزائري لم يضع أي قيد حول أهلية الأ والملاحظ أن المشرع و معنوي) اللجوء الى أ"يجوز لكل شخص(طبيعي 1/فقرة 6001التحكيم طبقا لنص المادة تفاقيةالإبرام ة " عكس الفقرة الثالثة التي رجع و وضع فيها ضوابط بالنسبالحقوق التي له مطلق التصرف فيهاالتحكيم في للأشخاص المعنوية العامة دون إشارة إلى الأشخاص المعنوية الخاصة )42( . أن الشركات التجارية هي الوحيدة من بين الأشخاص الاعتبارية الخاصة التي تقوم إلى شارة الإ ر وتجد الاعتباريةشخاص بممارسة المعاملات التجارية دون المؤسسات و الشركات المدنية التي تحمل نفس صفة الأ اتفاقالخاصة، وعليه فهي أكثر الأصناف لجوءا إلى التحكيم، لكن بشرط تمتعها بالأهلية الكاملة لإبرام " لا تتمتع الشركة الجزائري من قانون التجاري 645التحكيم وهي القيد بالسجل التجاري طبقا لنص المادة من قانون المدني على أنه 05ادة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في سجل التجاري" كما نصت الم نشائها أو التي يقررها القانون. وفي هذا إشارة واضحة إلى إهلية في الحدود التي يعنيها عقد تكتسب الشركة الأ من 714الشركة بالغرض الذي أنشأت من أجله وهو الذي يمثل أهليتها، كما نصت المادة التزامضرورة 81023086872090 397 استيفاءبمجرد تكوينها غير أنها لا تكون حجة للغير إلا بعد امعنوي اة شخصقانون المدني أنه تعتبر الشركال إجراءات الشهر التي نص عليها القانون )52( . المدني أن التصرفات المالية التي تعقد في الجزائر وتنتج أثارها قانون المن 01كما جاء في نص المادة الأهلية يرجع لسبب فيه خفاء لا يسهل تنبيهه على إذا كان أحد الأطراف أجنبيا ناقص الأهلية وكان نقص معنى ذلك أن الأصل في العلاقات الدوليةثر في أهليته وفي صحة المعاملة "ن هذا السبب لا يؤ إالطرف الأخر ف التحكيم التي يبرمها طرف أجنبي اتفاقيةفإن ؛وعليه .الأهلية مكتملي ناالمتعاقدالاستثمار) أن يكون (عقود .امخفيصحيحة متى كان ذلك تفاقيةاخاص) ولم تكتمل شخصيتها المعنوية تعتبر عتباري ا( عنوي العا::شخص المال -بّ واسعا بين مؤيد ومعارض لمنح الأشخاص يا هفقأثارت مسألة أهلية الأشخاص المعنوية العامة جدلا لى الأشخاص المعنوية المعنوية العامة اللجوء إلى التحكيم فانقسمت التشريعات الوطنية بين من يمنع ع العامة اللجوء إلى التحكيم إلا ضمن ضوابط وشروط، ومنها من لا يقيم هذا المنع ويجيز ذلك ومنهم من يفرق بين منع اللجوء الأشخاص المعنوية العامة للتحكيم الداخلي ويجيز لها في التحكيم الدولي . شخاص العامة بموجب تعديل قانون د الأتجاه التحكيم في عقو احسم المشرع الجزائري موقفه ولقد :تنص على أنه 3/فقرة 244المادة حيث أصبحت 3991/40/52المؤرخ في 90/39الاجراءات المدنية بقانون رقم لا يجوز للأشخاص المعنوية التابعين للقانون العام أن يطلبوا التحكيم ماعدا في علاقتهم التجارية الدولية". " وما ألحقه 10/30المتعلق بالاستثمار، ثم الأمر 21/39م بموجب مرسوم التشريعي كما تم الاعتراف بالتحكي .90/61خر قانون آمن تعديلات الى ولقد مد المشرع الجزائري المجال الذي تكتسب فيه الأشخاص المعنوية ليشمل نوع من عقود على واحتوائهاقها بالمرفق العام فقات العمومية التي تنفرد بخصائصها المميزة نظرا لتعلدارية وهي الص ّالإ غير معروفة في عقود القانون الخاص، وذلك بموجب نص وامتيازاتتمنح للإدارة سلطات استثنائيةشروط مكانية إجراءات المدنية والإدارية الجديد الذي تضمن المتعلق بقانون الإ 90/80من قانون 3/ف6001المادة ولا يجوز إطار الصفقات العمومية الدولية "ي علاقتها الاقتصادية أو في لى التحكيم فإلجوء الاشخاص العامة للأشخاص المعنوية العامة أن تطلب التحكيم ماعدا في علاقاتها الاقتصادية الدولية أو في إطار الصفقات العمومية". ية أكثر ويعتبر إجازة طلب التحكيم من قبل الأشخاص المعنوية العامة عند إبرامها للصفقات العموم وضوحا في نص المادة المذكورة أعلاه. ع المجال المسموح فيه للأشخاص المعنوية العامة وبالتالي على الرغم من أن مشرع الجزائري وّس زال محتفظا بالقاعدة التقليدية التي كان ينص عليها في نصوص الخاصة القديمة ا أنه م إلا للجوء للتحكيم جازة طلب التحكيم إلجوء الأشخاص المعنوية العامة في حين تجعل من ل اوالمتمثلة في جعل الأصل حظر مكانية لجوء الاشخاص المعنوية العامة للتحكيم في علاقاتها الاقتصادية الدولية أو في إوذلك بحصر استثناءا .طار الصفقات العموميةإ 497 81023086872090 ّالمبحث الثاني توسيع مفهو: الرضا بالتحكيم في منازعات عقود الاستثمار منوإنما لابد لما كان رضا الأطراف ركنا أساسيا في الاتفاق التحكيمي، فإن هذا الرضا لا يفترض، يعهد إليه الأطراف لحل خلافاتهم وفيه ستثنائياانظاما عتبارهابوالتعبير عنه صراحة ،جود الدليل عليهو فراد أيا كان قع بين الأ لدولة في جميعا النزاعات التي تن الأصل الذي يعود للقضاء العام خروج ع التحكيم كوسيلة لحل منازعاتهم، من ختيار اموضوعها،وعليه لابد التأكد من وجود الرضا لدى الأطراف على يجاب مع القبول ثبات بالكتابة يقترن فيها الإ رادة سليمة معبر عنها كتابة أو بأي وسيلة تجيز الإإخلال وجود يا كانت صورته أو صحته يؤدي إلى انعدام الاتفاق وبالتالي أالرضا كون تخلف عنصر لوصادرة من ذي أهلية، يكون الاتفاق على التحكيم باطلا )62( . إ ّ عقود الاستثمار له خصوصي ّ التحكيم في منازعات ن ّ إة العقود، حكيم في بقي ّة عن الت ّ هناك ذ أن ذ إالتحكيم له منظور مختلف في هذا النوع من الرضاو ،كيم يسمى التحكيم الأحادي الجانبمن التح انوع توقيع من مجرد انما يكون الرضا مستمديجاب مع القبول وإنه لا يتطلب التعبير عن تطابق إرادتين وتلاقي الإ إ أو قد ،منازعات عقود الاستثمار لفّض كآليةلى التحكيم إتنص على اللجوء ستثمار ا تفاقيةاالدولة على أو قد يكون الرضا بالتحكيم مصدره نص تشريعي في ،نه كمركز الأكسيدبعي يتعهد بالتحكيم إلى مركز تحكيم التحكيم كوسيلة لتسوية منازعات عقود الاستثمار بين ختيار امكانية إ ينص علىقانون الاستثمار الوطني الدولة المضيفة والمستثمر الأجنبي )72( ن صور الرضا بالتحكيم في عقود الاستثمار بداية بالصورة، لذا سنبي ّ التقليدية ثم بالصور الحديثة. ّرضا بالتحكيم المصرح به في العقد:ال -1 ل أن تتفق الدولة على اللجوء إلى، فالأصالعقد الشكل التقليدي للتحكيمفي يعتبر الرضا المصرح به أو مستقبلي بشأن علاقة قانونية عقدية نييحقد معها في حالة حدوث أي نزاع التحكيم مع المستثمر المتعا و كانت شخصا ذات طابع اقتصادي أو تجاري بصفتها كما ل اعقودوبهذا يمكن للدولة أن تبرم ، غير عقدية أو فيبرم عقد الاستثمار بشكل مباشر بين الدولة أو أحد أجهزتها والمستثمر الأجنبي عاديا أو كيانا خاصا، مباشر بين الطرفين يأخذ ثلاث اقتفاعن اناتجيتضمن شرط تحكيم وفي هذه الحالة يكون الرضا بالتحكيم .أو مشارطة أو حتى إحالة اشرطصور معروفة شرط التحكيم: -أّ ستثمار، المبرم بين الدولة المضيفة للا الشرط الذي يرد ضمن عقد الاستثمار ذلك بهيقصد م لتسوية ما والمستثمر الأجنبي أين يتعهد بمقتضاه الطرفين أو الأطراف قبل نشوء النزاع باللجوء إلى التحكي قد يثور بينهم من منازعات مستقبلا بشأن هذا العقد )82( ، ولقد عرفه المشرع الجزائري في نص المادة شرط " :والإداريةالمتضمن قانون الاجراءات المدنية 8002فبراير 52المؤرخ في 90/80من القانون رقم 7001 علاه،أ 6001ل بحقوق متاحة بمفهوم المادة التحكيم هو الاتفاق الذي يلتزم بموجبه الأطراف في عقد متص ثار بشأن هذا العقد على التحكيم"لعرض النزاعات التي قد ت )92( نيالمتعاقدنه عادة ما تثور في ذهن ويفهم أ 81023086872090 597 إمكانية ما قد يثور من خلافات بينهم في المستقبل، فمن الصحي أن يضّمنوا عقدهم بندا يلخصون فيه اتجاه رادة عن طريق التحكيم .كما يجب أن تكون هده الإ تنفيذهاتهم بشأن العقد المزمع إرادتهم لتسوية منازع شرط التحكيم وهو تعلقه ز ييممترجمة بشكل واضح الدلالة والألفاظ على نيتهم إلى الوعد بالتحكيم .وهذا ما بنزاع محتمل الوقوع في المستقبل وليس تعلقه بنزاع قائم )03( . مشارطة التحكيم: -بّ خاص تبرمه الأطراف بعد قيام النزاع وبمقتضاه يتم تحديد موضوع النزاع وأسماء اتفاقهي المحكمين ومكان إجراء التحكيم وقد يحددون كذلك القانون الذي يطبقه المحكمون )13( فمشارطة التحكيم ، ه فهو ذلك وعلي، عن العقد الأصلي منفصلا تتعلق بنزاع قائم فعلا ويتطرق أطرافه إلى كافة جوانبه كما يكون .بل وقوع النزاع فلا يعتبر مشارطةذا وقع قإ، أما صل عنه زمنياتفاق الملحق بالعقد أو المنفالا كما يشترط أن يكون موضوع النزاع قائما بالفصل بين الأطراف مدرجا في نطاق المسائل التي يجوز فضها بطريق التحكيم )23( . لي والتي تضع قاعدة سلوك إلزامي بالنسبة فمشارطة التحكيم هي وثيقة أساسية للتحكيم الدو كما يمكن أن نعتبر مشارطة التحكيم تنفيذا ،حيث تنفيذها أو الالتزام بحكمها للأطراف الموقعين عليها من وبالتالي تعتبر مشارطة التحكيم من قبل الفرقاء قبل قيام النزاع، عليه تفاقالالشرط التحكيم الذي سبق اصر الضرورية حتى يتم التبادل الوظيفي وإلا كان التحكيم باطلا ولذا يتعين تحديد كوسيلة للاستكمال العن ، وكذا تعيين المحكمين واللغة، تضمن تعيين النزاع على وجه الدقةالعديد من المسائل الخاصة التي ت "العقد شريعة المتعاقدين"والقانون الواجب التطبيق وكل هذا تحت مبدأ )33( لجزائري ، ولقد أقر المشرع ا المتضمن قانون 8002فبراير 52المؤرخ في 90/80من القانون رقم 1101مشارطة التحكيم في نص المادة "اتفاق التحكيم هو الاتفاق الذي يقبل الأطراف بموجبه عرض النزاع سبق :والإداريةالاجراءات المدنية تفاقية التحكيم على ا"تسري من نفس القانون 0401نشوءه على التحكيم الداخلي" كما تنص المادة الدولي"لتحكيم لزاعات القائمة الن شرط التحكيم بالإحالة: -جّ ونعني بها إشارة المتعاقدين في شرط التحكيم بالإحالة من الصور الحديثة لاتفاق التحكيم، عتبر ا ن العقدجزءا لا يتجزأ م واعتبارهاعقد من العقود أو العقد الأصلي إلى وثيقة تتضمن شرط التحكيم )43( ، كتفىابل في هذه الصورة أن العقد الأصلي المبرم بين الأطراف لم يتضمن شرطا صريحا للتحكيم، رضغالو وذلك لتكملة لى عقد نمطي أو شروط معروفة التعامل بينهم،إأو ، الأطراف بالإشارة إلى عقد سابق بينهم وكان ذلك العقد النموذجي أو تلك الشروط ا،لتكراره اتفاديالنقص أو سد الثغرات التي تعتري عقدهم أو دون العامة تتضمن بين بنودها شرطا أو بندا يقض ي بتسوية النزاعات التي تنشأ بينهم عن طريق التحكيم، أن يستطيع أولئك الأطراف التنصل بدعوى استقلال العقد الأصلي عن العقد المحال إليه أو الشروط العامة رط تحكيمليها والمتضمنة شإالمحال )53( . 697 81023086872090 والملاحظ أن هذه الصورة التقليدية في صورها الثلاثة معروفة لدى جميع الأنظمة القانونية ومنها يختلف الرضا بالتحكيم المستند إلى عقد كما يرى الدكتور عبد الحميد الأحدب أنهالمشرع الجزائري يم المستند إلى اتفاقية دولية يكون من ، فالتحكستثماردولية للا تفاقيةاالاستثمار عن الرضا المستند إلى الصعب التنبؤ بأطرافه وتحديد أي من المستثمرين المنتمين بجنسيتهم للدول الموقعة سوف يكون طرفا في خصومة تحكيمية ضد إحدى الدول الموقعة بينما يكون التحكيم المستند إلى عقد استثمار أكثر قابلية للتنبؤ ن التحكيم المستند إلى اتفاقية دوليةم أفضلبأطرافه وإدارته بشكل )63( وسنأتي على تفصيلها أكثر عند . عنصر الرضا بالتحكيم المستند الى الاتفاقيات الدولية أسفله. الرضاء بالتحكيم المصرح به في القانون أو التشريع: -2 أنتي يمكن نازعات الالمالأصل أن تتفق الدولة المضيفة للاستثمار والمستثمر الأجنبي بشأن تسوية من خلال شرط التحكيم في العقد الأصلي أو مشارطة التحكيم بعد نشوء ستثمار الا تحدث بينهم في عقد يتطلب هذا النوع فالتحكيم في مجال الاستثمار لا ، أو تقليدي تحكيم مباشر تفاقابنزاع وهذا ما يسمى قيات الاستثمار الجماعية والثنائية تناولت تفااكون ، فقط من الرضاء كما في مجال التحكيم التجاري الدولي مختلفة أشكالا التقليدي وقررت تفاقالامختلفة عن وأشكالا اصور التحكيم بشكل مختلف وتضمنت الهيئة التحكيمية في الفصل في النزاع كالرضا بالتحكيم المصرح به في التشريع ختصاصاللرضاء يتقرر فيها المعمول به. منهم من ، ستثمارللا ع الدول لاستقطاب رؤوس الأموال وتهيئة مناخ ملائم نه في سبيل تشجيإذ إ بلجمن الحوافز والإعفاءات من أجل العديد يعمل على تضمين قانونه الداخلي المتعلق بالاستثمار التدفقات المالية الأجنبية المساهمة في دعم الاقتصاد الوطني وتحقيق مشروعات ضخمة تعجز عن تحقيقها ة الدولة.ميزاني تعد بعض النصوص التي تتضمنها هذه القوانين تعبير عن رضائها بالتحكيم في منازعات المتعلقة بالتحكيم وأنه ملزم اصريحالتي تتم في إطار هذه القوانين على الرغم من أنها لا تتضمن رضاء بالاستثمارات المستثمر تجاهاللدولة )73( . راكز الوظيفية بين التحكيم والقضاء بشأن حل المن مسألة تبادل لكن حتى ينتج هذا التعبير أثره بشأ ركن الرضاء يجب أن يصدر عن المستثمر قبولا بذلك في وقت لاحق. كتمالاو النزاع بين الطرفين ستثمار للا رادة لكل طرف إذ تعبر الدولة المضيفة التعبير عن الإ نفصالابويتميز هذا النوع من الرضاء نص قانوني داخلي، بينما يعبر المستثمر عن قبوله كتابة في وقت لاحق بعد نشوء النزاع يجابها بموجبإعن بين الطرفين في غالب الأحوال هذا من جهة، ومن جهة أخرى تتميز هذه الصورة للرضا تقدم عرضا موجها يمها لهذا لكل مستثمر أجنبي مما يعني أن الدولة المضيفة للاستثمار ليست على علم بخصومها وقت تقد العرض )83( . لى التحكيم في أي إيجاب من الدولة يتضمن موافقتها على اللجوء إقانون الاستثمار يعد بمثابة ن،إذ ن إه وبين الدولة فننزاع متعلق بالاستثمار فإذا ما لجأ المستثمر الأجنبي إلى الاستثمار في الدولة وحدث نزاع بي 81023086872090 797 يجاب والقبول، وهذه صورة من الصور التي يصطلح عليه ظاهرة لإ بين ا اتلاقيلجوءه إلى التحكيم يعتبر تهميش الرضا أو التحكيم بدون الاتفاق. نهم ملزمون إراف حرية اللجوء إلى التحكيم بل فهو لا يمنح للأط اإجباري اتحكيم البعض عتبرهاكما اللجوء إلى التحكيم في طريق على نص يفرض عليهم سلوك هذا ال يه في حالة نشوء نزاع بينهم بناءباللجوء إل لإعلانات حقوق الإنسان والدساتير في امخالفدون اللجوء إلى القضاء الوطني لكن هذا الوضع يعتبره الكثير لى القضاء الوطنيإالحق في اللجوء )93( . التحكيم كوسيلة ختيار امجالات عدة في نتهجتا ستثمارللا وللإشارة نجد أن التشريعات الوطنية ة المنازعات سنقف عندها لنبين صورها:لتسوي ّ:الرضا الصريح بالتحكيم في التشريع الوطني للاستثمار -ورة الأولىالص ّ لتحكيم الى إواضحا تعطي به حق اللجوء اصريح نجد العديد من الدول تتبنى في نصوصها إيجابا به قبول من المستثمر لهذا لكل مستثمر في حالة حدوث منازعة بديلا عن القضاء الوطني يكفي أن يقترن ذا نشأ نزاع بين المستثمر إنه "أ على 3991ومثال ذلك نص المادة الثامنة من التشريع الألباني لسنة ؛العرض لى المحكمة إبين حل النزاع عن طريق اللجوء ختيار الا وجمهورية ألبانيا ولو يتم تسويته وديا يجوز للمستثمر لجمهورية الألبانية وفقا لأحكام القانون الوطني إضافة على ذلك لو كان النزاع دارية لحكمة الإ و المأالمختصة ناشئا أو مرتبطا بنزع الملكية أو التعويض الناش ئ عن نزع الملكية أو أي إجراء تعسفي ضد المستثمر فمن حق رع الألباني تناول المستثمر اللجوء لتحكيم الأكسيد وتوافق على ذلك الجمهورية الألبانية" والملاحظ أن المش تحكيم الأكسيد في حالة أي إجراء تعسفي ضد لىإبالموافقة للجوء اوواضح اصريح عرضا وإيجابا المستثمر )04( . ّالرضا بالتحكيم المبنى على اتفاقية في التشريع (الغير صريح): -ثانيةالصورة ال الرضا الدول لا تعبر فيهما عن تشريعات العديد من امتبنتهفي هذا الفرض يمكن أن نميز بين حالتين تتمثل الحالة الأولى أن أساس الرضا بالتحكيم في المنازعات الاستثمارية بين هذه بشكل مباشر وصريح، الدول والمستثمرين يجد مصدرها في الاتفاقيات المنظمة لها لأن التشريع الوطني الداخلي لم يتضمن أي حكيم ضد الدولة ولم تتعرض كذلك لكيفية تسوية المنازعات ولكن إشارة عن حق المستثمر في اللجوء إلى الت تجيز حل المنازعات عن طريق التحكيم فهي تجيز ذلك تاركة الأمر للقانون تفاقياتاإلى انضمامهابحكم ، 0383/12لدولة الأرجنتين رقم ستثمار الا الواجب التطبيق المحتمل تطبيقه على النزاع ومثال ذلك قانون 29/08دولة الهيندوراس رقم قانون و )14( ، أما الحالة الثانية هي التي تسمح فيه 2991/50/12الصادر في تفاقي، فبدونه لا يمكن يسمى كذلك بالرضا الوارد في قانون الا الخاص أو ما تفاقالاالدولة بالتحكيم في حالة 42تشريع الجزائري في نص المادة لتشريع الوطني وحده كمصدر لرضا الدولة بالتحكيم مثال ذلك الل ستنادالا يخضع كل خلاف بين المستثمر الأجنبي والدولة " :ذ تنص أنهإالمتعلق بترقية الاستثمار 90/61من قانون الدول الجزائرية في حقه للجهات القضائية تخذتهاالجزائرية يتسبب فيه المستثمر أو يكون بسبب إجراء ثنائية أو متعددة الأطراف أبرمتها الدولة الجزائرية تتعلق تفاقيةاالمختصة إقليميا، إلا في حالة وجود 897 81023086872090 مع المستثمر ينص على بند تسوية يسمح للطرفين بالاتفاق على تفاقابالمصالحة والتحكيم أو في حالة وجود ذ أن هناك إ، للتحكيم ستثمار لا اتحكيم خاص" وللإشارة أن المشرع الجزائري تباين في شأن إخضاع عقود 6691ن لم يخضعا الاستثمارات للتحكيم ولقد ورد ذلك في قانون الاستثمار لسنة نصا )24( ، وكذا قانون 0991النقض والقرض لسنة )34( 3691، بينما أخضعت قوانين )44( و3991، و )54( 6002 لوتعدي 1002 )64( . لى التحكيم بصورة واضحةإفي المادة المذكورة أعلاه اخضاع عقود الاستثمار 6102وأخيرا )74( . نازعات ميجوز تسوية " :80في المادة 7991لسنة 8رقم قانون الذلك المشرع المصري في ب ذكما أخ تفاقالاعليها مع المستثمر كما يجوز تفاقالاالمتعلقة بتنفيذ أحكام هذا القانون بالطريقة التي يتم ستثمار الا السارية بين الجمهورية المصرية العربية ياتتفاقالاطار إبين الأطراف المعنية على تسوية هذه المنازعات في بين الدول ورعايا ستثماراتالا الخاصة بتسوية المنازعات الناشئة عن تفاقيةالاطار إودولة المستثمر أو في وذلك بالشروط والأوضاع 1791لسنة 09إليها جمهورية مصر بالقانون نضمتاو 5691الدول المبرمة عام و وفقا لأحكام قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر أ تفاقياتالافيها تلك وفي الأحوال التي تسري مام مركز أعلى تسوية المنازعات المشار إليها بطريق التحكيم تفاقالاكما يجوز 4991لسنة 72بقانون رقم قليمي للتحكيم التجاري الدولي"القاهرة الإ )84( ن كلا من المشرع أنجد النصين في التشريعين ستقراءاوب. الخاص بين الدول والمستثمر لكن الملاحظ تفاقللاوفقا ستثمار الا المصري والجزائري يجيز تسوية منازعات التحكيم مباشر . تفاقاكثر من هذا وهو على الرغم من عدم وجود أنها توسعت أ ت فيها هيئات التحكم من المنازعات الاستثمارية ضد دولة مصر حكم اعددوقد شهد مركز الأكسيد خاص تفاقالإشارة القانون المصري للاستثمار لتحكيم المركز على الرغم من عدم وجود ستناداا ختصاصهااب ومثال ذلك قضية هضبة الأهرام الشهيرة )94( . ّ:الرضا بالتحكيم المبني على ترخيص منصوص عليه في التشريع -الصورة الثالثة ّ يجب تجاهالالإفريقية على وجه الخصوص مثل ناميبيا ووفقا لهذا بعض الدول ا تجاهالاى هذا تبن يحكم هذا التصريح العلاقة بين المستثمر ستثمار في أراضيها، و أن يحصل المستثمر على تصريح من الدولة للا نواع معينة من المنازعات أ ختيارايجوز له ستثمار بالا والحكومة وعند طلب المستثمر الحصول على تصريح يلجأ فيها المستثمر للتحكيم وعلى سبيل المثال يتضمن التصريح وفقا لقانون الاستثمار الناميبي تحديد التي أن أي نزاع بين حامل التصريح والحكومة فيما " تي:ل نزاع بين الدولة والمستثمر كالالمسائل التي تكون مح يتعلق بالمسائل التالية: ألة تتعلق به أو في حالة عدم الدفع تعويض عن نزع أي مسألة تتعلق بمبلغ التعويض أو أي مس - .الملكية .التصريح بالاستثمار سوف تحال إلى تسوية عن طريق التحكيم الدولي ستمرار اسريان أو - في حالة النص على التحكيم الدولي سوف يكون التحكيم وفق لقواعد يونيسترال ما لم يتفق الوزير - .وسيلة أخرى لتسوية النزاعاتأي التصريح على المختص والمستثمر الذي يصدر لصالحه لى التحكيم يعبر عن رضاء حامل التصريح وأيضا الحكومة إتصريح الذي يتضمن اللجوء الأن - باللجوء التحكيم ويعتبر أي حكم صادر من هذا التحكيم باتا نهائيا وملزما للأطراف )05( . 81023086872090 997 مختلفة تجاهاتا ثةثلا تجهتالدول العربية في ا ستثمار للا ن التشريعات الوطنية أوالملاحظ كذلك برمتها بشأن أتفاقيات التي لى الرضا بالتحكيم في قوانينها المتعلق بالاستثمار مع تحديد الاإفهناك دول أشارت وهناك دول عربية أشارت في الاستثمار والتحكيم ومن هذه الدول مصر، تونس اليمن، سوريا، السودان، المنظمة له دون تحديد هذه الاتفاقيات التي أبرمتها ومنها تفاقياتوالالى التحكيم إنية الوط ستثمار الا قوانين لى أية إ تحللى التحكيم ولم إودول عربية أخرى أشارت ،الجزائر، وليبيا، والمغرب، والسعودية، والأردن ول العربية التي لا الد ومنراق عمان قطر الكويت لبنان، دولية أو إقليمية وهذه الدول هي الع تفاقياتا لى قوانين إتحتوي قانونا خاص بالاستثمار كالإمارات العربية والبحرين بل تخضع منازعات عقود الاستثمار التحكيم )15( . ّ:ستثمارلّلاالدولية تفاقياتالاالرضا بالتحكيم المصرح به في -3 كيمية لفصل في للهيئة التح ختصاصالا منح كون لعلاه أقليلا عما عرضناه تجاهالايختلف هذا من شرط التحكيم المدرج في ختصاصهاتفاق مباشر أو عقد حقيقي وإنما يستمد الى إالنزاع لا يستند باللغة الانجليزية وهذه العبارة من » ytivirp tuohtiw noitartibrA «الاتفاقية الدولية وهو ما يسمى ت، شاعت أكثر في إطار تحكيم مركز واشنطن الصعب إيجاد مقابل لها في العربية كما في العديد من اللغا و مباشر أتفاق خاص اويقصد بها تلك الحالة التي يرفع فيها المستثمر النزاع لمركز التحكيم ليس بناءا على تحكيمي بناءا على فحص سطحي تفاقاصريح وإنما بصورة أحادية فالمركز له سلطة التأكد من وجود لى إاتفاقية دولية يعد تعبير عن رضا الدولة باللجوء للتحكيم دون حاجة بمعنى أن الانضمام إلى ، للأمور متميزا أمام مركز ابعدو خاص منفصل والجدير بالذكر أن هذه الظاهرة رغم أنها أخذت أمباشر تفاقا واشنطن لتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمار بين الدول ورعايا دول )25( كيم إلا أنها مست جميع أنواع التح نحو تهميش قداسة الرضا في التحكيم التجاري الدولي )35( . صل في النزاع على أساس وجود لهيئة التحكيم للف ختصاصالا ولقد منح في الكثير من القضايا ضمني بين الدولة التي أعلنت في قوانينها الوطنية أو الاتفاقية دولية ثنائية أو متعددة الأطراف إرادتها تراض لى التحكيم وإرادة المستثمر الناشئة بتحريكها أمام الجهة المختصة بعد نشوب النزاع .إاللجوء المترجمة في ة تستند فيها هيئة التحكيم إلى شرط التحكيم الوارد في يوتعتبر قضية سيريلانكا أول قضية تحكيم شركة تسمى قتفااوتعود حيثيات هذه القضية الأكسيدوهي قضية نظرت أمام مركز دولية تفاقيةالا مع حكومة سيريلنكا » dtl stcuforp larutlucirga naisA «سيا للمنتجات الزراعية المحدودة آشركة ) إلا أن القوات المسلحة السيريلانكية قامت بتدمير المزرعة على إثر لإنشاء مشروع مشترك (مزرعة جمبري ها متمردون على السلطة، وبالرغم من أن العمليات العسكرية التي باشرتها ضد بعض المنشات التي يستخدم بتقديم طلب تحكيم ضد دولة LPAAالعقد القائم بينهما كان خاليا من شرط التحكيم قامت الشركة طالبة 7891/70/02وتولى الأمين العام للمركز تسجيله بتاريخ 7891/70/80سيريلانكا أمام المركز الدولي في ثنائية مبرمة بين تفاقيةامؤسسة طلبها باللجوء إلى التحكيم بناءا على ضرار التي أصابتهابالتعويض عن الأ على "كل دولة متعاقدة الموافقة على 1/فقرة8في نص مادة 0891نكا والمملكة المتحدة عام حكومة سيريلا 008 81023086872090 ستثمار اخر بشأن أو شركة تابعة للطرف المتعاقد ال إحالة أي نزاع قانوني ينشأ بين أي طرف متعاقد ورعية إالأخير في ّ أين تمسكت "سوية منازعات الاستثمارتلى التحكيم وفقا لقواعد المركز الدولي لإرف الأول قليم الط ن هذه الاتفاقية جزء من النظام أباعتبار 0991/60/72للمركز باختصاصها بتاريخ ة يالتحكيمالمحكمة قبولا من يعلاه ولقأليها إدولة من المادة المشار ستخلص الرضا بإيجاب الاالقانوني لجمهورية سيريلانكا أين امنعرجركن التراض ي ومن هذه القضية كانت ستكملاالمستثمر بعرضها على المركز عند تقديمه طلب مما نفرادي دون توفر إبشكل تفاقيةالالى التحكيم وفقا لشرط التحكيم المدرج في إباللجوء عترافالا احاسم طار التقليديإو دون علاقة عقدية في أو مشارطة تحكيم أشرط )45( . ختصاصالا لى التحكيم، وتمنح إولقد ثارت العديد من القضايا المتشابهة التي تسمح للأطراف اللجوء و أثنائية تفاقيةاللهيئة التحكيمية من خلال رضا الدولة بالتحكيم الذي يتحقق بمجرد التصديق على لى إعطاء الموافقة الكتابية بتقديم طلب إركن الرضا من خلال تكمالسلا طراف وبقبول المستثمر متعددة الأ قضية هضبة و ضد الزائير، TMAو المركز التحكيمي ومن بينها قضيةأمام المؤسسة ألى تحكيم إاللجوء الأهرام في مصر...الخ. ّ خاتمة: د الاختصاص كخلاصة لورقتنا البحثية التي خصصت لدارسة ركن الرضاء كأساس لإسنا في الختام جديدة اصور ن واقع التحكيم اليوم قد أفرز إنقول للفصل في منازعات عقود الاستثمار، ةيالتحكيمللهيئة لزاما توافر رضا مباشر في منح الاختصاص الذي ترتض ي فيه إولم يعد -التحكيم – ختصاصهاللتراض ي على من جانب المستثمر، بل يمكن أن نستنتج لا قبو الدولة المضيفة للاستثمار في اللجوء الى التحكيم ويلقى ه و يختلف جوهر تراض أو بناءا على نص اتفاقي وهو عن طريق نص تشريعي داخلي ختصاصالا ضمنيا منح شروطه ونتائجه عن التراض ي في إطار الاتفاق التحكيمي التقليدي وفي هذا السياق يمكن بيان أهم النتائج كما يلي:والمقترحات التي توصلنا إليها ّ:النتائج –أولا نظام التحكيم كطريق ختصاصاالتحكيم الأساس الذي يضفي الشرعية على اتفاقيعتبر -1 .استثنائي لفض منازعات عقود الاستثمار دون الطريق العادي المتمثل في القضاء الوطني تفاقاجود القول بو متنعاالتحكيم فإذا تخلف ركن الرضا تفاقافي اأساسي اركنيعتبر الرضاء -2 تحكيمي وبالضرورة بطل القول بصحة القرار التحكيمي. -3 ّ ختيار الى إ تجاههمااو صحيحة لدى كل من أطراف العقد رادة إراض ي لابد من وجود حتى يوجب الت التحكيم كطريق لفض المنازعات بديلا عن القضاء الوطني والتعبير عن ذلك صراحة بإخراجها للعالم .من أطراف يملكون حق التصرف فيها اب بقبول مطابق له صادرةيجقتران الإ االخارجي و القبول بالتحكيم، أين توسع مفهومه ونطاقه تجاهاتعد مسألة التراض ي من القضايا التي غيرت -4 شر أو خاص بين الأطراف المتنازعةمبا تفاقاولم يصبح وليد ّ نصوص الما أصبح يستخلص من ، وإن فة والاتفاقيات الثنائية والمتعددة الأطراف أين أصبح التحكيم يجد القانونية الداخلية للدول المضي 81023086872090 108 رادة المنفردة للطرف الأجنبي في عرض دعواه أمام محكمة التحكيم مستمد من نصوص أساسه في الإ .ما يسمى بالتحكيم بدون اتفاق القانون والاتفاقيات الدولية وهو يشا للرضا وخروج عن المألوف إذ يمثل ضمانا بلا شك تعتبر ظاهرة التحكيم الأحادي الجانب تهم -5 مفرطا لمصالح المستثمرين الأجانب على حساب الدول المضيفة للاستثمار لكن يعتبر في نفس الوقت موال.رؤوس الأ ستقطابلا ضمانا كبيرا ّ:الاقتراحات -ثانيا -1 دار مادة إمعان النظر في ظاهرة تهميش الرضا والوقوف على خروجها عن الأصل بإص ضرورة يجاب والقبول بصفة مباشرة للجوء إلى التحكيم في فض تتضمن ضرورة وجود اتفاق مقترن فيه الإ .لتراض ي) بناءا على نص أو اتفاقيةا( ستخلاصهافي شكللالمنازعات لاحق حتى لا يدع مجالا ّ ّ :هوامشال .58-48،ص 3102طبعة، سنةعبد الباسط محمد عبد الواسع، النظام القانوني لاتفاق التحكيم، دار الجامعة الجديدة، الاسكندرية، دون )1( هند محمد مصطفى مصطفى،وسائل تسوية منازعات عقود الاستثمار الأجنبي،رسالة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق )2( .502، ص 5102سنة جامعة القاهرة،، قسم القانون التجاري .39،ص4102د التجارة الدولية،دار الفكر الجامعي، مصر طبعة الأولى،سنة أيسر داؤد سليمان، أثر المانع لاتفاق التحكيم في عقو )3( 64-54،ص 2102الطبعة الرابعة، سنة الإسكندرية، دار النهضة العربية، حمود مختار البربري، التحكيم التجاري الدولي،م )4( .561ص5002اغسطس 80مجلة التحكيم العربي،العدد حسين مصطفى فتحي، )5( .68بد الباسط محمد عبد الواسع، مرجع سابق،ص ع )6( بني يونس جميل محمد حسين، مفهوم الارادة في فلسفة القانون الخاص، رسالة لنيل شهادة الدكتوراه، جامعة عمان العربية، كلية )7( .50،ص 8002الدراسات القانونية العليا، الاردن،سنة اعده في قانون المرافعات وقانون التحكيم، رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمود السيد التحيوي، اتفاق التحكيم وقو )8( .973،ص 4991سنة ، مصر المنوفية، .10،ص 7991،سنة 10عدد 5مية شرطة دبي،الإمارات،مجلديالصده عبد المنعم فرج، التعبير عن الإرادة، مجلة الأمن والقانون، أكاد )9( .20-10ص المرجع نفسه، - )01( .88ص عبد الباسط محمد عبد الواسع، مرجع سابق، )11( وما بعدها. 09ص عبد الباسط محمد عبد الواسع، مرجع سابق، )21( ) معدل 5791لسنة 87المتضمن القانون المدني (جريدة الرسمية عدد 5791سبتمبر 62المؤرخ في 85/57من القانون رقم 16أنظر المادة )31( ).7002/50/31صادرة بتاريخ 13جريدة الرسمية عدد( 7002ماي 31مؤرخ في 50-70رقم ن ومتمم بقانو ،المتضمن قانون الاجراءات المدنية والادارية.( 8002فبراير 52 الموافق لـ 9241صفر 81 81 المؤرخ في 90/80من قانون رقم 0401أنظر المادة )41( .)8002لسنة 12جريدة الرسمية عدد المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم، مرجع سابق. 85/57من القانون رقم 66و 36المادة أنظر )51( .، المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم، مرجع سابق85/57من القانون رقم 76أنظر المادة )61( .59مرجع سابق،ص ، عبد الباسط محمد عبد الواسع )71( .183ص ع سابق،حمود السيد التحيوي، مرجم )81( . 422مرجع سابق،ص نبيهة بومعزة، )91( 208 81023086872090 "كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية ولم ، المتضمن قانون المدني المعدل والمتمم، مرجع سابق 85/57من القانون رقم 04المادة )02( سنة كاملة.) 91يحجر عليه يكون كامل الاهلية لمباشرة حقوقه المدنية، وسن الرشد تسعة عشر ( بوالصلصال نور الدين، الاختصاص في تسوية النزاعات التجارية الدولية عن طريق التحكيم،رسالة مقدمة لنيل شهادة دكتوراه علوم، كلية )12( .26،ص1102الحقوق والعلوم السياسية، جامعة منتوري قسنطينة، سنة والمتضمن قانون الاسرة المعدل والمتمم 4891يونيو 90الموافق لـ 4041رمضان 90المؤرخ في 11-48من قانون رقم 701انظر نص المادة )22( ).5002فبراير 72المؤرخة في 34( جريدة الرسمية عدد5002فبراير سنة 72الموافق لـ 6241محرم 81المؤرخ في 20-50بالأمر كلية ي، مذكر لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص،شرط التحكيم التجاري الدولي حسب التشريع الجزائر عبد الوهاب عجيري، )32( .82،ص 4102، سنة 20جامعة سطيف ، الحقوق والعلوم السياسية مرجع سابق. ، 90/80من قانون رقم 6001أنظر المادة )42( .66بوالصلصال نور الدين، مرجع سابق،ص )52( ،ص 2002، سنة طالمطبوعات الجامعية،مصر، دون بد من وجود الدليل عليه، دار لا وإنمامحمود السيد عمر التحيوي، الرضاء لا يفترض )62( .821 .602-502ص ، مرجع سابق هند محمد مصطفى مصطفى، )72( .312-212ص ، هند محمد مصطفى مصطفى، لمرجع السابق )82( مرجع سابق. ، 90/80من قانون رقم 7001المادة أنظر )92( .96يمان،مرجع سابق،صأيسر عصام داود سل )03( .312.،ص4102لسنة دور التحكيم في فض منازعات عقود الاستثمار، دار الثقافة مصر الطبعة الأولى، خالد كمال عكاشة، )13( .412ص، مرجع سابق خالد كمال عكاشة،-. 47ص، مرجع سابق أيسر داؤد سليمان، )23( .412مرجع سابق،ص خالد كمال عكاشة، )33( .612كمال عكاشة مرجع سابق،ص خالد )43( .08أيسر داؤد سليمان، مرجع سابق، ص )53( .272التحكيم في اتفاقيات الاستثمار العربية، عدد السابع عشر، ص ، عبد الحمد الأحدب )63( .011عبد الحميد الأحدب،ص )73( رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في على ضوء اتفاقية واشنطن، التحكيم في عقود الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى قبايلي الطيب، )83( .631-531،ص 2102سنة ، العلوم تخصص قانون كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري بتيزي وزو سكندرية، دون طبعة، سنة علاء محي الذين مصطفى أبو حامد، التحكيم في منازعات العقود الادارية الدولية، دار الجامعة الجديدة، الا )93( .94،ص 2102 .312هند محمد مصطفى مصطفى، مرجع سابق،ص )04( .112-012ص نفس المرجع، )14( .6691سبتمبر 71الصادر في 08.ر العدد ج يتضمن قانون الاستثمارات، 6691سبتمبر 51المؤرخ في 482-66رقم أنظر: الأمر(ملغى) )24( .0991أبريل 81الصادر في 61يتعلق بالقرض والنقض، ج .ر العدد 0991أبريل سنة 41المؤرخ في 01-09م أنظر: قانون(ملغى) رق )34( .3691أوت 2الصادر في 35يتضمن قانون الاستثمارات، ج.ر عدد 3691المؤرخ في جويلية 772/36أنظر: قانون(ملغى) )44( .3991أكتوبر 01الصار في 46يتعلق بترقية الاستثمار،ج.ر عدد 3991توبر اك 50المؤرخ في 21/39أنظر: مرسوم التشريعي رقم )54( 6002جويلية 51المؤرخ في 80/60، وكذا الامر 74يتعلق بتطوير الاستثمارات، ج ر عدد1002أوت 02المؤرخ في 30/10كلا من : الأمر أنظر )64( .6002أوت 91الصادر في 74ر عدد ج. المتعلق بتطوير الاستثمار، 30/10الذي يعدل ويتمم الأمر رقم ، 7102بعة الرابعة، سنة ط ، هراسأعليوش قربوع كمال، التحكيم التجاري الدولي في الجزائر، بوساحة للطباعة والنشر والتوزيع، سوق )74( .53ص 80تعلق بقانون ترقية الاستثمار،كذا المادة الم 6102اغسطس 30الموافق لـ 7341شوال 92المؤرخ في 90/61من قانون رقم 42أنظر المادة )84( المتعلق بإصدار قانون ضمانات وحوافز الاستثمار لجمهورية مصر العربية. 7991لسنة 80من قانون رقم ية للوساطة تراري مصطفى، ظاهرة تهميش الرضا في التحكيم الدولي في التجارة الدولية عموما وفي مجال الاستثمار بوجه خاص،المجلة المغرب )94( .13،ص 9002سنة 40والتحكيم المركز الدولي للوساطة والتحكيم، المغرب العدد 81023086872090 308 .312هند محمد مصطفى مصطفى، مرجع سابق،ص )05( .412ص نفس المرجع، )15( ( 25 بالاستثمار المتعلقة زعاتالمنا تسوية اتفاقية على الجزائر صادقت 5991/01/03 في: المؤرخ 643-59 الرئاس ي المرسوم بموجب انه وللإشارة ) .66 العدد الرسمية الجريدة 5691 مارس 81 في واشنطن في المعدة .الأخرى الدول عياور الدول بين .03تراري مصطفى، مرجع سابق،ص )35( .وما بعدها 741قبايلي طيب، مرجع سابق،ص )45(